2008
年6月11日至18日，我院焦洪昌、謝立斌兩位教師出訪德國，與當地學者進行了廣泛的交流。途徑城市包括漢堡、明斯特、杜塞爾多夫、科隆、卡斯特魯厄以及柏林。會談的對象，既包括原聯邦憲法法院法官、以及社會法院法官，也包括多位在德國學術界具有很大影響力的大學教授，與他們在憲法、社會法和财政法等領域進行了對話。現将主要交流内容整理如下，以飨讀者。
德國财政平衡制度和中國對口支援實踐
——與漢堡大學彼特•澤爾莫爾教授交流
座談後與漢堡大學彼特•澤爾莫爾教授（Prof. Dr. Peter Selmer）合影
2008年6月訪問德國期間，我們于6月12日德國财政法專家、漢堡大學彼特•澤爾莫爾教授（Peter Selmer）就兩國财政平衡、對口支援問題展開了讨論。澤爾莫爾教授的研究領域包括經濟憲法與經濟行政法、财政預算法以及稅法。雙方首先探讨了兩德的财政平衡制度。澤爾莫爾教授介紹，德國通過三種方式，聯邦對州在垂直方向提供轉移支付，這三種方式都具有憲法依據。第一種方式是聯邦根據《基本法》第107條第2款第3句向新聯邦州提供的補充撥款。《基本法》第107條第2款規定：“應當通過法律保證各州不同财力得到适當平衡；在這個方面，應當考慮市鎮（市鎮聯合體）的财力和财政需求。各州的财政平衡請求權和财政平衡義務的條件以及提供平衡支付數額的标準，都應當由法律确定。同一法律也可以規定聯邦從其資金中對财政能力較弱的州給予撥款，以補充一般的财政需要（補充撥款）。”其中，“财政能力較弱的州”其實就是指新聯邦州（即原東德地區）。根據這一規定，德國通過了所謂的“團結一攬子方案”（Solidarpakt）。根據該方案，兩德統一以後一直到2019年，聯邦都向新聯邦州提供補充撥款。其中，補充撥款的數額逐年遞減。立法的目的，是使得新聯邦州能夠獲得較快發展，到2019年停止撥款的時候，德國東部能夠達到西部發展水平，不再依賴于這種撥款。
第二種方式是聯邦和州根據《基本法》第90a條的規定共同完成某些任務。該條第1款規定：“各州在下列領域完成任務的時候，如果有關任務對全國具有意義，而且聯邦的參與有利于改善生活水平，聯邦參與完成有關任務：
1．經濟結構的區域改善；
2．農業結構的改善和海岸防護。”
聯邦根據該條規定和州共同完成有關任務的時候，聯邦至少承擔一般經費。和第一種方式不同，《基本法》第90a條的規定并不僅僅針對新聯邦州，其他州也可以因為聯邦的參與而從中獲益。
第三種對州提供資助的方式是《基本法》第104b條規定的、聯邦向州提供的投資财政援助。該條第1款規定：“在本《基本法》向聯邦授予立法權的前提下，聯邦可以向州、市鎮（市鎮聯合體）的特别重要的投資提供出于下列目的而有必要的财政支持：
1、避免總體經濟失衡；
2、在聯邦境内平衡不同财力；
3、促進經濟增長。”
這種方式的财政平衡的受益方也不限于新聯邦州，而是所有州。
除了上述垂直方向上的财政轉移支付之外，在德國還存在水平方向上的财政平衡，即州際财政平衡，其依據也是《基本法》第107條第2款第1、第2句的規定：“應當通過法律保證各州不同财力得到适當平衡；在這個方面，應當考慮市鎮（市鎮聯合體）的财力和财政需求。對于各州的财政平衡請求權和财政平衡義務的條件以及提供平衡支付數額的标準，都應當由法律确定。”概括而言，按照這種制度，财政狀況好的州應當向财政狀況欠佳的州進行轉移支付。前者包括巴伐利亞州、黑森州、漢堡州、巴登－府騰堡州等，後者包括柏林州、石勒蘇益格-荷爾斯泰因州、薩爾州、不來梅州、以及所有新聯邦州。目前，德國正在進行第二期聯邦制度改革（Föderalismus II），主要涉及《基本法》中規定的财政制度，改革的内容最終通過修改《基本法》的方式予以确認。在當前的改革中，财力較雄厚的州希望減少轉移支付的數額，而财力較弱的州則希望保持現狀。澤爾莫爾教授估計這方面不會有太大的變化。而唯一可能的進展，就是對舉債進行一定限制。目前德國公共财政的債務總額已經達到1.5萬億歐元。迄今為止，舉債較為容易，沒有太多限制，有鑒于此，應當在《基本法》中對舉債設定較高的門檻。
澤爾莫爾教授還向我們介紹了其參與的一個2006年10月宣判的憲法訴訟。當時，柏林州具有250億歐元債務，認為自己出于極端的财政困難境地（extreme Haushaltsnotlage），在聯邦憲法法院對聯邦提起訴訟，依據《基本法》原第107條第2款的規定，要求聯邦提供援助。在這個案件中，澤爾莫爾教授是聯邦的訴訟代理人。在訴訟中，柏林州援引了聯邦憲法法院1992年的一個判決。當時薩爾州和不來梅州也依據《基本法》原第107條第2款的規定要求聯邦提供援助，這兩個州勝訴了。事實上，在兩德統一以前，西柏林每年得到大量财政轉移支付，兩德統一以後，柏林不再得到這筆轉移支付，但是其财政支出并沒有進行相應調整。在長達100多頁的判決中，聯邦憲法法院認為柏林因為自己的過錯而導緻了财政困難，而且有能力自行擺脫這一困境，因此不支持柏林的主張。這個判決作出以後，柏林新上任的财政部長在改善财政狀況方面采取了很多措施，已經取得了很大進步，從而也說明柏林州有能力獨立改善财政狀況。
和德國的情況不同，中國在垂直和水平方向上轉移支付的制度化水平較低。在垂直方向上，中央每年制定預算的時候決定給經濟欠發達地區進行多少轉移支付，這方面并不存在一般性的法律。在水平方向上，中國存在對口支援的實踐。對口支援的有效進行依賴于兩個條件：一方面，進行支援的省份必須具有相應的資源；另外一方面，由于對口支援是中央協調的，所以中央相對于地方的權威也發揮了很重要的作用。與德國的州際财政平衡不同，對口支援不僅限于财政上的轉移支付，而是包括幹部、教育、财政等各個方面。對口支援尚未得到制度化，而在這方面進行立法的話，将面臨大量問題，例如，支援單位和被支援單位之間，并不存在法律上的聯系。在這個領域，需要進行相應的學術研究，首先應當收集對口支援的數據，對這一實踐進行系統整理，為制度化奠定基礎。澤爾莫爾教授對中國的對口支援表現了濃厚興趣，雙方有意在這個領域進行中德相關法律制度的比較研究。
基本義務、限制權力、合法性來源與憲法至上
——與漢堡大學與羅爾夫•施托貝爾教授與洪堡大學迪特•格林教授交流
在羅爾夫•施托貝爾教授（Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Rolf Stober）生日慶典上緻辭
與原德國聯邦憲法法院法官、洪堡大學迪特•格林教授（Prof. Dr. Dieter Grimm）座談
2008年6月11日至18日訪問德國期間，我們于6月13日在明斯特出席施托貝爾教授的六十五周日生日慶典，并和壽星進行了憲法方面的學術交流。然後，6月17号下午會見了洪堡大學迪特•格林教授（Dieter Grimm）。格林教授是德國著名的憲法學家，曾于1987年到1999年任聯邦憲法法院法官。我們與格林教授就下列問題進行了探讨。
1、改革與憲法的關系
改革與憲法的關系在中國是一個熱門話題。改革開放的三十年中，改革往往突破現有憲法框架，通過修改憲法來事後對改革的成果進行确認。在這種背景下，人們曾經提出過良性違憲的說法。針對這一問題，格林教授指出，在德國曆史上也出現過這個現象。在19世紀，普魯士的憲法在一定程度上阻礙了必要的改革。而在1990年之後，一些東歐國家也面臨如何處理改革和憲法關系的問題。在這些國家，憲法和改革之間處于相互阻礙的狀态。就德國而言，不可能突破憲法來進行改革；如果有關改革将超出憲法設定的界限，則必須先修改憲法，然後才可能進行改革。
2、統一之後是否重新立憲
國家在發生大的變動之後，涉及到如何維護憲法權威的問題。具體而言，兩德統一之前，西德适用《基本法》。兩德統一之後，并沒有制定适用于全德國的憲法，而是在原東德地區也适用《基本法》。國家統一之後是否要制定一部新憲法，是一個值得探讨的問題。對于中國而言，大陸和台灣統一之後，也面臨是否重新制憲的選擇。
格林教授介紹，兩德統一前後，人們對此進行了深入探讨，一種觀點認為應當在統一後的德國适用《基本法》，而另外一種觀點認為應當由全體德國人民制定一部新憲法。前面一種觀點最後占了上風。其中最為重要的支持理由認為，《基本法》是德國曆史上最好的憲法，不能輕易地放棄這部憲法。在實際操作上，德意志聯邦共和國和德意志民主共和國經過談判，簽訂了一個國際條約，該條約詳細規定了統一後的德國在每一個法律領域應當适用什麼規範。其中，該條約規定《基本法》适用于統一後的整個德國。此外，它還規定在刑法、道路交通法等各個領域内哪些法律直接适用，哪些法律具有多長的過渡期，哪些法律需要修訂。
3、原東德地區國有化問題
兩德統一之後需要處理的一個問題，就是如何對待原東德地區進行的國有化。在這方面，可以分為兩個階段。二戰結束後到德意志民主共和國成立之前，即1945年到1949年，蘇聯在蘇占區進行了土地國有化的改革，主要涉及一些大地主的地産。從1949年到兩德統一，即德意志民主共和國存續期間，東德也進行了國有化，這構成了第二階段。
在兩德統一過程中，不僅兩德之間簽訂了一個前述條約，美國、英國、法國、蘇聯和兩德也簽訂了一個條約，該條約俗稱四加二條約。在條約談判過程中，蘇聯提出1945年到1949年期間進行的國有化不應當予以撤銷，否則蘇聯将不會在條約上簽字。為了達成一緻，其他國家同意了蘇聯的這一要求。因此，對于第一階段内進行的國有化，兩德統一後沒有恢複現狀。
第二階段的國有化主要包括土地和企業的征收。對此人們進行了相應了讨論，提出了兩種觀點：一種觀點認為應當恢複原狀，将财産返還給國有化之前的所有人；另外一種觀點不同意這一做法。在德國，主要是聯邦司法部和聯邦經濟部分别支持這兩種觀點。聯邦司法部認為，不撤銷這些國有化行為，是不公平的；而聯邦經濟部認為，如果将将有關土地和企業返還給原先的主人，将需要大量時間，産權将長期處于不明确狀态，這不利于經濟的發展。最後，兩種觀點達成了妥協：原則上，被國有化的财産應當返還給原來的所有人，但是有一些例外。如果第三人善意取得有關财産的，則不必将财産返還原所有人，原所有人得到一定的補償；此外，如果原所有人不願意進行投資，不重新開始經營其企業，則也不将被征收的企業返還給原所有人。這方面有一些憲法案件，在這些案件中，聯邦憲法法院肯定了有關法律的合憲性。
4、兩德統一後原東德人的養老金請求權
東德人也有一個養老保險制度，人們在當時的體制下交納了保險金。在憲法上，通過交納養老保險所取得的、退休以後養老金請求權構成《基本法》第14條意義上的财産。原來東德的一輛汽車，在兩德統一以後，仍然作為财産而存在。而根據相同的道理，養老金請求權作為一種财産在兩德統一後也繼續存在，得到法律的肯定。對此兩德統一的有關條約也作了明确的規定。原則上，原東德地區的養老金請求權以1：1的比例被納入原西德的養老保險體制。不過在這方面作了一些調整。具體而言，原東德的一些高官（例如國家安全部的官員）的養老金被扣除了一部分。
5、基本權利第三人效力的新發展
在中國，人民法院是否能夠适用憲法，是一個存在較大争議的問題。在這方面，德國憲法學上的相關學說是基本權利第三人效力理論。1958年聯邦憲法法院在呂特案中發展出了這一理論。根據這一理論，基本權利不具有直接的第三人效力，但是，普通法院在審理民事案件的時候，必須要以基本權利所體現的價值作為指導，特别是在解釋原則性條款（Generalklausel）的時候要充分考慮到有關價值。這就使得基本權利有了間接的第三人效力。
這一理論沒有大的變化。最近的發展是1989、1990年的時候，聯邦憲法法院認為基本權利的間接第三人效力也适用于合同。如何合同雙方力量對比懸殊，處于強者一方利用其優勢地位，與對方訂立不公平的合同，則該合同受到基本權利間接第三人效力的約束而無效。
6、歐盟與成員國的關系：歐盟立法的轉化；權限争議
歐盟立法分為三個類型：條例（Verordnung）、指令（Richtlinie）和框架決議（Rahmenbeschluss）。其中，條例在成員國直接有效，不需要成員國立法的轉化。指令和框架決議與此不同，都需要成員國立法予以轉化。指令往往隻規定目标，如何實現這些目标，由成員國立法者自行決定；框架決議隻規定一些大體規定，留給成員國很大的空間。
2007年，德國一部轉化歐盟框架指令的法律被宣布為違憲。歐盟這部框架決議規定了歐盟境内統一的逮捕令。在此之前，逮捕令還隻是成員國内部的事務。該框架決議的目的，是引入歐盟範圍内有效的逮捕令。德國的立法者在轉化這部框架決議的時候，超出了框架決議的要求。而恰恰是超出的部分，被聯邦憲法法院認為違反了《基本法》。
歐洲法院（EuGH）和成員國的法院之間存在一定的緊張關系。在對某一事項誰具有最終發言權的問題上，兩者之間的關系尚未得到澄清。就歐洲法院和德國聯邦憲法法院之間的關系而言，兩者從不同角度進行相應審查。歐洲法院審查成員國的行為是否違反了相關的條約，而德國聯邦憲法法院則審查歐盟的行為是否得到了德國的授權。
7、政治問題和法律問題的區分标準
聯邦憲法法院隻審查法律問題，而不審查政治問題。由此可見，政治問題和法律問題的區分具有重要意義。同時，這一區分也非常困難。
從審查對象來看，對一部法律進行的違憲審查總是具有政治性質。例如，德國國會通過了向阿富汗派兵的決議，這一決議是否合憲，意味着向阿富汗派兵是否合憲，這一問題當然具有政治性質。而從效果來看，如果有關法律不違憲，則繼續有效；如果違憲，則立即或者在過渡期限之後無效。由此可見，無論聯邦憲法法院是否認為一部法律違憲，其後果都是政治性的。因此，在判斷一個問題是否為政治問題的時候，不應當以内容和後果為标準。
議員考慮的因素較多，例如，他們要考慮國家是否能夠承擔相應的費用，甚至要考慮自己下一次是否能夠當選。相對而言，聯邦憲法法院在隻審查合憲性，而不審查合目的性。體現在法律問題和政治問題的區分上，聯邦憲法法院隻看憲法上是否有相關的規範。如果憲法上有相關規範，則有關問題為法律問題；如果沒有，則屬于政治問題。
8、法院進行違憲審查的反多數難題（countermajoritarian difficulty）；法官的選舉
在美國，由非民選的最高法院對民選議會通過的法律進行違憲審查，碰到一個反多數難題。事實上，該難題在德國也是存在的。對此，格林教授認為，憲法的修改需要四分之三的多數，而普通法律的通過則需要二分之一多數。在一定程度上，聯邦憲法法院分享了憲法高于普通法律的民主授權。此外，在歐洲，所謂的反多數難題并不得到太多的關注，甚至它不成為一個話題，這和歐洲國家的曆史有關。幾乎所有建立了憲法法院的歐洲國家，都經曆了從專政制度向自由民主制度的轉型，而憲法法院就是在轉型之後建立起來的。在觀念上，這些國家的人民往往把憲法法院和民主聯系到一起，相互之間并沒有矛盾。
至于說法官的選舉，根據格林教授的觀察，美國地方法官的選舉制度，使得法官候選人需要參加競選。首先他們需要籌集競選所需經費。此外，為了迎合選民，他們必須提出相應的主張。如果多數選民主張死刑，則競選人擁護死刑才能夠提高當選的可能性。因為這些原因，格林教授反對法官由民選産生。
9、人民保留的權利
韓國2005年通過一部法律，規定了遷都事宜。然而，在對遷都法提起的憲法訴訟中，韓國憲法法院認為遷都屬于人民保留的權利，應當由全民公決來決定，因此這部法律侵犯了人民根據習慣法所保留的權利。這一事例提出了一個問題，即哪些權利是由人民保留的。
對于這一現象，格林教授指出，就德國而言，人民隻享有憲法明确規定的權利，而不享有未規定的權利。當然，人民保留了推翻現有憲法、制定新憲法的權利。但是，在不推翻現有憲法的情況下，除了重新劃分州界以外，《基本法》沒有規定全民公決。《魏瑪憲法》規定了全民公決，但是這一制度在曆史上導緻了很多問題。《基本法》不規定全民公決，也是考慮到了曆史上的教訓。
就遷都事宜而言，在德國，韓國憲法法院的判決是不可想象的。兩德統一前，西德的首都是波恩。當時《基本法》并沒有規定首都。後來議會制定一部法律，決定将首都遷到柏林。假設當時聯邦憲法法院對這部法律進行審查的話，議會決定遷都的權力也會得到承認。
美國憲法第九修正案規定：“本憲法對某些基本權利的列舉，不得被解釋為否定或者抹煞人民保留的其他權利”。該修正案體現的思想，似乎與德國的做法不太吻合。對此格林教授解釋到，美國人和德國人對于民主的理解不同。美國人的民主觀主張自治（self-government），而德國人的民主觀則強調政府在人民的控制之下完成相關任務，自治的思想不是非常突出。
10、憲法是否應當規定基本義務
中國憲法規定了公民的基本義務。然而，在憲法是否應當規定基本義務的問題上，中國憲法學界存在一定争議。就德國而言，《基本法》并沒有規定義務。在憲法理論上，有必要澄清在理想狀态下憲法是否應當規定公民的基本義務。
對于這一問題，我們先與施托貝爾教授進行了探讨。他明确指出，《基本法》并沒有規定公民的基本義務。然而，在現實中，這導緻公民一味向國家主張其權利，而不積極主動承擔一些義務。這在一定程度上導緻了利己主義思潮的擡頭。就其個人而言，施托貝爾教授認為憲法應當規定基本義務，而沒有規定則是一個錯誤。
對于這一問題，格林教授認為，并不存在一部理想的、适用于所有國家的憲法。每個國家的憲法，都應當考慮到本國的國情。在是否規定基本義務的問題上，也是如此，而沒有普世性的答案。就德國憲法而言，在這個問題上格林教授還沒有确定的立場（nicht festgelegt）。但是他認為，在現實生活中，公民承擔了、也應該承擔許多義務。事實上，他根本不反對讓公民承擔義務。然而，這些義務不一定需要規定在憲法中。就公民和國家之間的關系而言，國家處于強勢地位。如果公民不履行其義務，國家可以采用強制手段确保公民履行義務，因此沒有必要在憲法上規定基本義務。當然，這也并不意味着憲法絕對不可以規定公民義務。
11、法益之間的沖突
在個案中，兩個公民的不同權利可能發生沖突。例如，一方的表達自由可能侵犯另外一方的人格尊嚴和肖像權。法官在判斷哪個權利受到優先保護的時候，往往受到其本身政治傾向、價值觀的影響，這影響了裁判的客觀公正。在學理上，需要探讨如何處理法益之間的沖突。
格林教授認為，法益之間的沖突都非常具體，而不是抽象的。例如，現實中并不是抽象的意見自由和抽象的名譽權之間發生對立，而往往是一個人說了什麼話，對他人的名譽構成了一定影響。在權衡相互沖突的法益的時候，如果考慮到所有相關的具體情況，再判斷哪個法益優先，則這個判斷往往具有說服力，不會導緻争議。
在反恐鬥争中，人們經常讨論安全和自由之間的緊張關系。事實上，問題并不是抽象的安全和抽象的自由之間的沖突，真正碰到的問題，都是非常具體的。德國曾經通過一部法律，該法授權政府在互聯網上搜查公民的電腦，作為打擊恐怖主義的一個手段。聯邦憲法法院對該法進行了合憲性審查。在審查的時候，憲法法官考慮的是非常具體的問題：這一措施在多大程度上能夠對打擊恐怖主義作出貢獻；有多少公民受到影響；對公民自由的幹預有多深。就對公民自由的幹預而言，私人電腦上可能有電子車票，甚至還有公民的情書，這都是需要考慮的因素。最後，聯邦憲法法院認為這種手段違反了比例原則，從而違憲無效。
12、法律溯及力
1989年兩德統一之前，東德士兵對許多試圖翻越柏林牆的東德公民開槍。統一後，這些士兵被起訴并判刑。然而，當時這些士兵隻是執行了東德的法律，依據統一後的德國法律對他們判刑似乎違反了法律不得溯及既往的原則。對于這一問題，格林教授援引了《基本法》第103條第2款的規定，說明憲法上禁止具有追溯力的刑事法律。追究原東德士兵的刑事責任，的确有違反這一規定的嫌疑。當時主張追究有關士兵刑事責任的人們從兩個方面來進行論證。一些人從自然法的角度論證被告人的刑事責任。然而，在格林教授看來，這種自然法上的論證是沒有說服力的；另外一些人認為，原東德法律也不允許士兵開槍，因此根據東德的法律，他們應當承擔刑事責任。然而，這一理由也存在一定問題。格林教授認為，最好的做法，是當時不去追究有關人員的責任，嚴格遵守法律不得溯及既往的原則。
13、作為征收前提的公共利益的界定
在中國，“公共利益的需要”是進行征收征用的一個前提條件。然而，在立法上，很難對公共利益進行界定。在台灣，相關立法列舉了一些被視為公共利益的情形，然後采用了一個兜底條款。我們向格林教授提問，德國立法者和法官是如何界定公共利益的。
格林教授介紹，德國沒有在法律中對公共利益進行界定。一些人嘗試從被征收财産的轉移着手，來界定公共利益：如果被征收财産轉移到國家手裡，則構成公共利益；如果轉移給其他私人，則不構成公共利益。然而，這種視角隻适用于國家的任務限于維護治安和對外防禦的時代。時至今日，國家對經濟承擔了廣泛的義務，促進就業無疑屬于公共利益。征收土地，把它交給私人企業，從而促進就業，也構成公共利益。因此，這種界定公共利益的方法是不可行的。在具體征收案件中，隻能綜合考慮所有的因素，分析有關利益是否公共利益。在一些情況下，判斷某一利益是否公共利益，進行明确的劃分，存在很大的困難。總體而言，在德國，這一問題尚未得到令人滿意的解答。
14、憲法的概念——限制權力、合法性來源與憲法至上
幾乎所有國家都有一部憲法。鑒于格林教授在憲法的概念、現代憲法的起源和變遷方面的研究成果，我們問格林教授，一部憲法典應當具有什麼特征，才能夠被稱之為憲法。
格林教授列舉了三個要素。首先，憲法必須限制國家權力；其次，國家權力的合法性必須來自憲法。十九世紀的時候，國王的權力也受到憲法的限制，即符合第一個條件，但是國王的權力并非來自憲法。這種憲法并不是現代意義上的憲法；最後，憲法必須在效力上優先于普通法律。當然，憲法的要素還有一些，但是這三個要素是最重要、最核心的。
德國社會法的理論與司法實踐
——與漢堡大學達格瑪•費利克斯教授、柏林社會法院交流
座談後與漢堡大學達格瑪•費利克斯教授（Prof. Dagmar Felix）合影
座談後與柏林社會法院院長紮比内•舒道瑪女士（Sabine Schudoma）合影
與柏林社會法院新聞發言人米夏埃爾•卡耐爾特法官（Michael Kanert）合影
在柏林社會法院前合影
在6月份訪問德國期間，我們首先向漢堡大學達格瑪•費利克斯教授（Dagmar Felix）了解了德國社會法的狀況并就中國社會法的熱點問題與其展開讨論，并訪問了柏林社會法院，與院長紮比内•舒道瑪女士（Sabine Schudoma）、新聞發言人米夏埃爾•卡耐爾特法官（Michael Kanert）座談，了解了社會法領域的審判實踐。現将主要的交流内容整理如下，以飨讀者。
一、社會法理論
我們于6月12日上午在漢堡大學達格瑪•費利克斯教授的辦公室，與其就中德社會法的相關問題進行了友好而熱烈的讨論。費利克斯教授的研究領域包括憲法、行政法、以及社會法。
德國有一部《社會法典》，規範了社會保險和社會救濟問題。社會保險包括醫療保險、護理保險、養老保險、失業保險。這些保險是強制性的。就保險費的支付而言，原則上勞方資方各承擔一半。國家在這方面并不承擔融資義務，但承擔組織任務（Organisationsaufgabe），即通過立法設立相應的制度，此外，國家還保障這一制度的正常運行。在德國，社會保險制度采取随收随付制(Umlageverfahren)，而不是資本覆蓋制(Kapitaldeckungsverfahren)。如果采取資本覆蓋制，将會存在巨額的社會保險資金，而能否保證這些資金的安全，人們存在一定的疑慮。而主要因為這一原因，在德國不可能實行資本覆蓋制。對中國而言，上海社保基金案件，說明德國學者看到的風險在所有國家都是存在的。除了社會保險以外，《社會法典》也規定了社會救濟。社會救濟并不以公民交納保險金為前提，是在社會保障方面的最後一道防線，任何人都不會掉到這一防線以下。
在中國，人們認為公法規範公民和國家之間的法律關系，而私法規範平等民事主體之間的法律關系，而社會法規範社會上一些特殊的主體與公民之間的法律關系。這些特殊主體包括所謂的中間組織、足協、包括鐵路企業在内的國有企業等準行政機關。而社區自治的内容，也被視為社會法的範疇。考慮到法律關系主體的特點，人們往往認為社會法不屬于傳統的公法或者私法，而是屬于一個新的法域。而在内容上，我們也認為社會法規範的内容不限于社會保障和社會救濟。例如，我們一般将勞動法納入社會法的範圍。其原因是勞動法領域存在大量的國家幹預。例如涉及到工資、以及基于年齡、性别、信仰等因素的歧視問題的時候，都需要國家的介入，由公權力對勞動關系進行一定的調整。相應地，勞動法不被視為私法，而被視為社會法。
與此不同，德國的勞動法規範罷工和最低工資等問題，獨立于社會法。一般認為社會法屬于公法，而勞動法屬于私法。面對中國學者的觀點，費利克斯教授承認國家幹預存在于各個領域。例如在房屋租賃方面，存在大量的公法規範，對租房者提供保護。甚至在婚姻領域，國家進行的幹預也是非常明顯的。特别是在2001年的恐怖襲擊之後，德國具有在各個法律領域加強國家幹預的趨勢。但是即便如此，仍然有必要保持公法私法之間的區分。國家在私法領域進行的幹預，并不使得有關領域就成為公法。如果按照這種邏輯，則所有法律領域都屬于公法。相反，公私法之間的劃分，應當看國家是否自己去完成一定的任務。如果國家親自完成某一任務，則有關領域屬于公法；如果國家隻進行幹預，隻對平等民事主體之間的法律關系進行監督，則有關領域仍然屬于私法。由此可見，中德在公私法區分問題上，學理上的分類存在重大差異。對于這一狀況，費利克斯教授提出一個問題：這種公法、私法、社會法的分類，最終會導緻什麼後果？
這種分類的後果體現在立法和司法兩個方面。在立法上，第十一屆全國人民代表大會的五年立法規劃明确将社會法的法典化作為一個目标，并且區分了七個法律部門：憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法。其中，社會法是一個獨立的法律部門；在司法上，則涉及如何提供法律救濟的問題。在理論上，我們既可以由人民法院行政審判庭來審理社會法案件，或者在人民法院内部設立一個社會社會審判庭，也可以像德國一樣，設立獨立的社會法院。如果不設立獨立的社會法院，則在制度建設上較簡單，速度也較快。對于這一狀況，費利克斯教授表示理解，并認為，從這個角度而言，則中國應當将勞動法納入社會法的領域，否則就第二種方案而言，不僅需要設立獨立于民事審判庭、刑事審判庭、行政審判庭之外的社會審判庭，則還需要設立勞動審判庭。如果将勞動法納入社會法，則設立社會審判庭就夠了。
最後，費利克斯教授介紹了德國社會法學科建設的一些情況。德國的社會法學者當中，大概有一半為公法教授，一般為私法教授，其本人為公法教授。她認為，社會法更具有公法因素。例如，社會保險、社會救濟等方面的很多決定，都屬于行政行為，适用行政法的規則。如果私法學者研究社會法，則需要熟悉公法上的有關内容。在法學的大學教育中，法學專業的學生在學習必修課程之外，必須要在包括社會法在内的若幹課程中選修一門課程。但在最近幾年，選擇社會法的學生數量減少，這是一個危險的發展勢頭。德國國内生産總值當中有三分之一用于社會保障，如果社會保障的實務沒有社會法理論研究的指導，這必将導緻災難性的後果。究其原因，是因為社會法本身比較難學，而社會法方面的律師業務往往隻涉及較低标的，一般不能帶來太高的收入，因此在經濟上的激勵效果有限。社會法課程的教學分為四個方面：課堂講授、研讨課、練習課。在課堂講授中，費利克斯教授介紹社會法的相關知識，也會采用一些案例；在研讨課上，學期開始每個學生選擇一個題目，花一個學期寫一篇論文，學期末用兩天左右的時間，每個學生就其論文作一個報告，并且回答老師和其他學生的提問；練習課的内容隻包括案例，學生學習如何解答案例分析題。
二、社會法院的審判實踐
6月16号上午九點半到下午兩點半，我們在柏林社會法院依次與院長紮比内•舒道瑪女士（Sabine Schudoma）、新聞發言人米夏埃爾•卡耐爾特法官（Michael Kanert）座談，了解社會法院審判的一些情況。
舒道瑪院長向我們介紹，該社會法院的轄區是整個柏林州，有250名工作人員，包括95名法官。社會案件不收取費用，社會法院主要适用的法律是《社會法典》。《社會法典》既包括各種社會保險，也包括國家财政用稅收承擔的社會保障。《社會法典》分為十二章，每一章的條文單獨排序，因此每章其實是一部獨立的法律。
第一章為總則，1976年1月1日生效，規定了有關概念和程序；
第二章為基本求職保障，修改後于2005年1月1日生效，規定15到65歲之間有勞動能力人員在沒有（足夠）勞動收入情況下的資助問題；
第三章為勞動資助，1998年1月1日生效，規定聯邦勞動署（Bundesagentur fuer Arbeit）提供的勞動中介和失業救濟；
第四章為社會保險的總則性規定，1977年1月1日生效。該章包括有關社會保險費用的條文，對社會保險方面的基本概念下定義，此外主要規定了社會保險機構（組織，社會保險機構的選舉，預算決算制度）；
第五章為法定醫療保險，1989年1月1日生效，涉及法定醫療保險機構的組織、投保義務、服務項目，以及法定醫療保險機構和其他服務提供人員（醫生和藥店等）之間的法律關系；
第六章為法定養老保險，1992年1月1日生效，規定德國養老保險機構的組織和服務項目。其中包括但是不限于養老保險。例如，勞動者死亡的，這種保險也向其遺留的家屬支付生活費。勞動能力減退的，也從這一保險領取一定費用；
第七章為法定意外事故保險，1997年1月1日生效，規定勞動意外事故、交通事故和職業疾病等問題，涉及有關保險機構的組織、保險義務和服務項目；
第八章為兒童和青少年救助，1991年1月1日生效，規定青少年救助機構對于需要救助的兒童和青少年及其父母所提供的服務；
第九章為殘疾人恢複和參與，規定殘疾人的恢複和參與社會生活問題，2001年7月1日生效；
第十章為行政程序和軍人保護，現行條文分别于1981年1月1日和1983年1月1日生效；
第十一章為社會護理保險，現行條文于1995年1月1日生效；
第十二章為社會救濟，2005年1月1日生效。
社會法領域存在大量的受益行政，社會法院相應地和行政法院具有一定的相似性。由于社會法院和行政法院的受案範圍在法律上有明确的規定，所以兩者之間不存在管轄權争議。由于社會法院案件特别多，而行政法院的案件相對較少，因此有一些人建議合并社會法院和行政法院，以平衡法官的工作量。由于社會法包含的領域較多，社會法官之間也存在專業分工，每一名法官至多選擇三個領域。
柏林社會法院審判的案件中，大概有80％是以原告撤訴或者調解結案的，上訴案件不超過三分之一。就案件數量而言，2005年《社會法典》修改之後規定了基本求職保障，這導緻了案件受理數量的急劇上升。柏林社會法院2004年受理的案件為17000件，2007上升到31000件。其中增加的部分基本上都是涉及基本求職保障的。在所有案件中，40％到50％的案件中原告至少部分勝訴。案件的審理期限不到13個月。法官每五年接受一次評估，審理案件又快又好的法官較容易得到晉升機會。然而，由于在社會案件的審理中法院依職權進行調查，在一些案件中，調查可能需要較長的時間。例如，在醫療保險案件中，确認當事人疾病的程度往往需要進行一些鑒定，從而延長整個案件的審判時間。
随後，柏林社會法院的新聞發言人米夏埃爾•卡耐爾特法官（Michael Kanert）陪同我們觀摩了一個法庭的開庭審理活動，然後向我們介紹了一些相關情況。在卡耐爾特法官的審判活動中，他曾經遇到一部違憲的法律。兩德統一以後，原來東德的退休人員也能夠領取退休金。退休金數額的高低，在很大程度上取決于當事人原先薪酬的高低。然而，在東德，一些高官薪水極高。如果按照其原來的薪水确定其在兩德統一後退休金的數額，則極為不公平。對于這一問題，德國制定了一部法律，區分東德地區人們收入中的屬于特權的部分和屬于誠實勞動所得的部分。原來東德體制内一些高官的收入，很大一部分屬于特權，根據該法，在确定養老金數額的時候，當事人原先收入中屬于特權的部分應當予以剔除。當然，東德也有一些科學家、音樂家、醫生等取得較高收入，他們的收入應當被視為誠實的勞動所得，在确定養老金的時候應該全額計算。然而，特權和正當收入之間的區分在一些情況下非常困難。在卡耐爾特法官審理的一個案件中，原來在東德建設部任職的一位當事人的收入被扣除一部分之後，再來确定他的養老金數額。而卡耐爾特法官認為，即使是原東德的一位部長，其收入也是誠實收入。在東德，在确定養老金數額的時候，隻有政治局成員的收入中的一部分才應當被視為特權。而在任何國家、任何政體之下，部長都是一種正常的職業。而在東德，事實上，部長的收入還比不上國有企業領導的收入。在計算養老金數額的時候，部長的收入被扣除一部分，而企業領導人的收入則不被扣除。在他看來，這明顯違反了平等權條款。因此，他認為該法進行的區分不合理，違反了《基本法》第3條第1款确立的平等權的要求。有鑒于此，他就這部法律的這些規定詢問社會保障部和國會，但是得到的答案都非常籠統。最後，他将這部涉嫌違憲的法律提交到了聯邦憲法法院，最後聯邦憲法法院支持他的觀點，認為這部法律違憲。
我們還跟卡耐爾特法官探讨了法院的新聞發言人制度，向他介紹，中國的一些人民法院也設立了新聞發言人。在27個高級人民法院，已經建立了這一制度。卡耐爾特法官認為，法院設立新聞發言人是非常有必要的。這種制度的一個重要功能，就是在第一時間對本法院的判決作出說明，提高社會對于裁判結果的接受度。相反，如果法院沒有新聞發言人，而是在社會上對裁判形成不利輿論之後，才消極被動地對有關裁判結果進行辨解，則法院将處于非常不利的境地。此外，這一制度使得法院提高透明度，更容易赢得人們的信任。如果平時人們根本不了解某個法院，而隻在該法院犯錯誤的時候關注它，則人們将認為該法院一直是以這種方式運作的；相反，如果某法院經常進入公衆的視野，已經建立了一個較好的形象，則在該法院偶爾難免犯錯的時候，人們也不會據此全盤否定該法院。
